A incidência do ITCMD sobre bens e direitos situados no exterior é tema de constante debate no cenário tributário, marcado por muita controvérsia e pouca segurança jurídica. O ITCMD é um tributo de competência estadual. Mas nas hipóteses de bens e direitos no exterior, a Constituição delegou para Lei Complementar a responsabilidade para instituir sua competência.
Apesar dessa limitação, diversos estados passaram a incluir em suas respectivas legislações a incidência de ITCMD sobre bens e direitos no exterior. Com base nessas leis, herdeiros e donatários de bens e direitos no exterior começaram a ser autuados pelos fiscos estaduais, com a cobrança do imposto acrescido de multa e juros.
Tais autuações passaram a ser contestadas administrativa e judicialmente pelos contribuintes.
Em 2021, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 825 (RE 851.108), o STF (Supremo Tribunal Federal) fixou a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da Lei Complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
Em 2023, foi publicada a EC 132 (reforma tributária), dispondo que os estados e o Distrito Federal seriam provisoriamente competentes para legislar sobre ITCMD, inclusive no caso de bens e direitos no exterior, até a edição de Lei Complementar.
De 1993 até a edição da EC 132/2023, muitas disputas foram travadas pelos contribuintes que questionavam as cobranças consideradas indevidas dos fiscos estaduais. Os efeitos dessas discussões reverberam até hoje.
Exemplo emblemático é a Lei 10.705/2001 do estado de São Paulo. Essa norma foi declarada inconstitucional pelo TJ-SP em 2011 — decisão confirmada pelo STF em 2021, no julgamento do RE 851.108 e, mais recentemente, reafirmada no julgamento no RE 1.553.620. Mesmo assim, com a reforma tributária, o fisco paulista entendeu que a inconstitucionalidade da Lei 10.705 estaria revogada, e voltou a cobrar ITCMD sobre bens e direitos no exterior.
Esse entendimento, porém, não foi acolhido pelo STF. Em dois processos recentes, a ministra relatora Carmen Lúcia afastou a cobrança do imposto, sob o principal argumento de que o Brasil não adota a constitucionalidade superveniente das normas. Ou seja, a reforma tributária não é capaz de restaurar a constitucionalidade da lei paulista. A ministra reforçou ainda que, quanto a bens e direitos no exterior, é imprescindível que a incidência seja prevista por Lei Complementar.
Também recentemente, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 7.850/2002 do estado do Mato Grosso (MT), que instituía a cobrança do “ITCMD-Exterior”. A decisão foi proferida na ADI 6.838, a partir da divergência inaugurada pelo ministro Cristiano Zanin, que entendeu que a controvérsia não estaria superada pela reforma tributária. Além disso, o ministro destacou que a previsão do imposto em “situações com relevante elemento de conexão com o exterior” continuaria constitucionalmente vedada.
Visando finalmente disciplinar a matéria, a Câmara dos Deputados aprovou o PLP 108/24, que institui o Comitê Gestor do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços), previsto na reforma tributária, e, entre outras coisas, também estabelece normas gerais de ITCMD.
De acordo com o texto aprovado e enviado para sanção presidencial, a transmissão de bens e direitos no exterior passa a ser expressamente prevista como fato gerador de ITCMD, com base de cálculo e alíquotas específicas para cada caso. O texto esclarece também quem serão os sujeitos passivos do imposto — o sucessor, na transmissão causa mortis, e o donatário, na transmissão por doação —, assim como o ente federativo competente para a sua cobrança e fiscalização.
No caso de bens imóveis e respectivos direitos situados no exterior, o sujeito ativo será o estado (ou o Distrito Federal), de acordo com o domicílio do de cujus ou do doador, se domiciliados no Brasil; mas se o falecido ou o doador for domiciliado ou residir no exterior, a competência para cobrar o ITCMD será da unidade da federação onde residir ou tiver domicílio o sucessor ou donatário.
Nesse contexto de instabilidade, o planejamento patrimonial e sucessório assume papel central, especialmente para famílias e estruturas com ativos no exterior. A ausência, até o momento, de uma Lei Complementar válida e definitiva exige que doações, sucessões e estruturas como trusts sejam analisadas com cuidado redobrado, levando-se em conta não apenas a carga tributária potencial, mas também o risco de autuações e litígios futuros.
O PLP 108/24 surge como uma referência, mas é preciso acompanhá-lo com cuidado, bem como revisar estruturas já existentes para mitigar riscos, preservar patrimônio e garantir maior previsibilidade na transmissão de bens e direitos.
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